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OGGETTO: Gara per affidamento concessione demaniale. Quesiti
ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO
E AMBIENTE
Dipartimento regionale territorio e ambiente
Palermo
1.Con nota n.175346 del 31 ottobre 2006 codesto Dipartimento rivolge allo Scrivente alcuni quesiti relativi alla gara per l'affidamento della concessione demaniale marittima della darsena turistica di xxx .
Codesto Dipartimento rappresenta di avere ricevuto la notifica di un atto di diffida da parte della xxxx s.r.l. società concorrente in gara nel quale viene evidenziato che le due migliori offerte sono state presentate da due società che hanno il medesimo soggetto quale amministratore unico. Viene chiesto pertanto "se tale fattispecie costituisce causa di esclusione delle suddette società a beneficio della concorrente che ha presentato la terza migliore offerta, e se conseguentemente si debba procedere all'effettuazione di una nuova verifica della ammissibilità delle offerte de quibus con la stesura di un nuovo verbale".
Poiché, rileva il Dipartimento, la gara si basa sul criterio della maggiore offerta, nel caso di esclusione delle prime due migliori offerte quantificate rispettivamente in € 231.111,00 e €181.111,00, a fronte dell'offerta della xxxx s.r.l ricorrente quantificata in € 96.060.00, si chiede l'avviso dello Scrivente " in ordine ad eventuali responsabilità di danno economico a carico dell'amministrazione regionale".
Con nota prot. n. 19408 del 21 novembre 2006, quest'Ufficio ha richiesto la trasmissione del bando di gara per la concessione in oggetto. Codesto Dipartimento in data 23 gennaio 2006, ha reso noto, per via telefonica, che non è stato predisposto alcun bando di gara ma semplicemente una nota della Capitaneria di Porto, datata 16 dicembre 2003, già trasmessa via fax a quest'Ufficio. In tale documento viene evidenziato che a causa del concorso di più domande di concessione per la gestione della darsena turistica in oggetto ex art. 37 cod nav, il Dipartimento ha autorizzato la Capitaneria di porto allo svolgimento della procedura di licitazione privata secondo le seguenti modalità: " La ditta dovrà consegnare a mano o inviare a mezzo raccomandata AR, offerta in doppia busta chiusa e sigillata, che dovrà recare la dicitura " contiene offerta per l'assegnazione della concessione demaniale marittima" .Le offerte dovranno pervenire a questa Capitaneria di porto entro e non oltre le ore 12.00 del 07 gennaio 2004". Nella medesima nota viene evidenziato quale unica modalità di aggiudicazione della procedura quella del rialzo maggiore sul canone annuo pari a € 38.038,038.
Con nota prot. n. 1367/273.11.06 del 25 gennaio 2007 quest'Ufficio ha chiesto a codesto Dipartimento la trasmissione di alcuni atti, riscontrati con nota n. 8115 del 31 gennaio 2007 relativi ad un contenzioso, ancora in corso presso il Consiglio di Giustizia Amministrativa, tra la ditta xxx, codesto Assessorato e la Capitaneria di Porto di xxx avverso il provvedimento con cui gli stessi hanno annullato la procedura di gara per l'aggiudicazione della concessione demaniale ed hanno proceduto all'affidamento provvisorio della gestione alla società " xxxx" .
2. Ai fini della soluzione della questione posta occorre effettuare alcune brevi considerazioni in materia di concessioni di beni demaniali nell'ambito della quale deve inquadrarsi la problematica oggetto della presente consultazione.
La concessione di un bene demaniale marittimo è fattispecie complessa in cui assumono rilievo non solo la messa a disposizione del bene pubblico, ma anche gli aspetti convenzionali relativi alle opere da realizzare, alla durata in funzione dell'equilibrio economico-finanziario dell'investimento programmato, nonché alla connessa attività di gestione delle opere stesse. (C. conti, sez. centr. contr, 13-05-2005, n. 5/P).
Nella concessione di un bene pubblico, a differenza dell'appalto di servizi , l'operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio che viene reso non a favore dell'amministrazione ma di una collettività di utenti; l'appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore della P.A. ed è quest'ultima a dovere compensare l'attività svolta dal privato ( ex plurimis Consiglio di Stato, sez. 6a, n. 2634, 15 maggio 2002).
Sebbene la Commissione europea con la comunicazione del 12 aprile 2000 abbia precisato che le concessioni di beni pubblici non possano sfuggire all'applicazione delle norme e dei principi sanciti dal Trattato ( non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento) e la giurisprudenza (Cons. Stato, sez VI 25 gennaio 2005, n. 168 e la recente Sentenza del Tar Liguria, sez I, n. 112 del 2006) abbia esteso al suddetto istituto i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria a proposito della concessione dei servizi chiarendo che le concessioni di beni pubblici devono sempre essere assentite a seguito di procedure competitive e concorrenziali, ( a tale proposito commento di G. Balocco in Urbanistica e Appalti n. 7/2006, p. 854 e ss), tuttavia esse, a differenza degli appalti di servizi, non rientrano nel campo di applicazione del codice degli appalti, D. L.vo n. 163/2006.
Per le superiori ragioni non sembra applicabile al caso di specie la norma di cui all'art. 34 comma 2 del D. Lgs 163/2006 secondo cui " Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi". Tale disposizione consente l'esclusione della gara di concorrenti che siano in rapporto di effettivo controllo ancorché non riconducibile allo schema dell'art. 2359 c.c ( a differenza dell'art. 10 comma 1 bis della l. 109/94 nel testo coordinato con le norme regionali, applicabile per i lavori pubblici, che si riferisce solo al rapporto di controllo di cui all'art. 2359 c.c.).
Ciò premesso, considerato quindi che le uniche scarne indicazioni sulla regolamentazione della gara sono contenute nella lettera di invito della Capitaneria di porto che ne costituisce la lex specialis, va osservato che in applicazione di pacifici principi giurisprudenziali secondo cui deve essere favorita la più ampia partecipazione alle gare, ed in assenza di chiare precisazioni contenute nella lettera di invito, non sembra possa procedersi alla esclusione delle due società che abbiano lo stesso amministratore unico, con il conseguente affidamento in favore di quella che ha presentato la migliore offerta salvo che da altri elementi di conoscenza possa ricavarsi una sostanziale identità dei due soggetto giuridici, in relazione alla quale la medesima persona dell'amministratore possa costituire soltanto un elemento di valutazione.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
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